Участник общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) обладает как корпоративными, так и иными правами. К числу корпоративных относятся права на участие в управлении делами общества, на получение информации о…

Законодательство о хозяйственных обществах Республики Беларусь на сегодняшний день является молодым, и имеет, вследствие этого, ряд практических недостатков. Одним из принципиальных недостатков деятельности хозяйственных обществ является практически полное отсутствие механизмов защиты прав миноритарных дольщиков…

В процессе хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью (далее - общество, ООО) может возникнуть необходимость в увеличении его уставного фонда. При этом у руководителя и финансовой службы общества, а также…

15 июля 2010 года принят Закон Республики Беларусь №168-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О хозяйственных обществах» (далее – Закон или новый Закон). Данные изменения затрагивают…

Учреждение любой коммерческой организации в Республике Беларусь включает этап создания ее уставного фонда, который заявляется в размере, определенном решением учредителя (учредителей), но не менее установленного законодательством, и формируется до государственной…

Акционерное соглашение, давно и незыблемо вошедшее в состав деловых инструментов в мировой практике, в Республике Беларусь на сегодняшний день не используется. Главной причиной этого является полное отсутствие законодательного регулирования данного института. Акционерные соглашения - правовой инструмент, позволяют…

В связи с введением заявительного принципа регистрации, подразумевающего максимальное сужение перечня представляемых для регистрации документов, а также отказ от проверки на соответствие законодательству таких документов регистрирующим органом, очевидно, что…

При отчуждении акций стоит иметь в виду, что общие положения о купле-продаже, предусмотренные Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее ­– ГК), применяются и к купле-продаже ценных бумаг, если законодательством не установлены…

Доля в уставном фонде хозяйственного общества является обязательственным правом требования. Это означает, что хотя переход доли возможен по различным основаниям (например, на основании заключенного договора купли-продажи или дарения или в результате правопреемства), такой переход…

Понятие органа юридического лица Как известно, права и обязанности у юридического лица возникают посредством деятельности органов такого юридического лица (п. 1 ст. 49 ГК). Для понимания сути складывающихся отношений важно…

Новая редакция Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон или Закон о хозяйственных обществах) действует уже более года. Стоит отметить, что в Законе…

Как известно, собственником имущества унитарного предприятия является его учредитель. В соответствии с п. 1 ст. 210 Гражданского кодекса Республики Беларусь собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Это…

В отношении общества с ограниченной ответственностью хозяйственным судом вынесено решение о взыскании крупной денежной суммы и предоставлена рассрочка его исполнения на 2 года. Общество исполняет решение суда. После выплат по решению суда по итогам работы общества за год у него имеется прибыль. Вопрос: может ли общество выплачивать прибыль своим участника, имея неисполненное судебное решение?

В последнее время в практике хозяйственных судов Республики Беларусь все большее распространение получают дела о привлечении учредителей (участников) и руководителей юридических лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица, находящегося в процедуре банкротства. Более того, если ранее иски о привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности практически никогда не удовлетворялись, то на сегодняшний день судами выработаны определенные критерии, при наличии которых наступает ответственность соответствующих лиц. Таким образом, бизнес получил четкий сигнал о необходимости соблюдать определенные правила игры.

Контрольные вопросы к модулю 1

Что такое агентский конфликт?

Ответ :

Агентский конфликт возникает с разделением функций владения и управления. Собственники (акционеры), не участвуя непосредственно в управлении, передают эту функцию наемным менеджерам. С этого момента возникает конфликт интересов собственников и менеджеров как основных участников корпоративных отношений. Акционеры заинтересованы в высоко прибыльной деятельности компании, укреплении ее долгосрочных позиций в бизнесе и низком уровне риска для своих инвестиций, они имеют практически неограниченные потребности в отдаче на свои вложения. Интересы наемных менеджеров не совпадают с интересами акционеров. Наемные менеджеры склонны к созданию бизнес-империй и повышению собственного престижа.

В чем заключаются основные интересы прямых инвесторов?

Ответ :

И фонды прямых инвестиций, и венчурные фонды, как правило, осуществляют свои приобретения на достаточно длительный период - 5-6 лет. Конечной целью деятельности этих фондов является продажа пакетов акций компаний, в которые они осуществляли вложения, другим прямым инвесторам либо менеджменту компаний, либо на фондовом рынке.

В чем заключаются основные интересы портфельных инвесторов?

Ответ :

Интересы институциональных инвесторов направлены на краткосрочные стратегии, повышение стоимости акций и получение высоких дивидендов. Мелкие частные инвесторы следуют различным стратегиям, но все они краткосрочны и в целом направлены на получение высоких дивидендов и повышение стоимости акций.

Каковы преимущества хорошего корпоративного управления?

Ответ :

Повышение эффективности деятельности компании, облегчение доступа к рынкам капитала, снижение затрат на привлечение капитала и повышение стоимости активов компании, повышение репутации компании.

На каком этапе жизненного цикла организации собственник впервые сталкивается с проблемами корпоративного управления?

Ответ :

Что такое корпоративное управление?

Ответ :

Корпоративное управление представляет собой систему управления и контроля над компаниями. Структуры корпоративного управления определяют распределение прав и обязанностей между различными участниками корпоративных отношений, такими как совет, руководство, акционеры и другие заинтересованные лица, и устанавливают правила и процедуры для принятия корпоративных решений. Таким образом, оно также определяет рамки, в которых намечаются задачи компании, а также средства реализации этих задач и контроля за результатами деятельности компании.

Назовите основные черты англо-американской модели корпоративного управления.

Ответ :

Отличительным признаком англо-американской модели корпоративного управления стал одноуровневый совет директоров, включающий как исполнительных членов (менеджеров компании), так и неисполнительных (не являющихся работниками компании). Также для англо-американской модели характерна высокая степень распыленности акционерного капитала. Большинство инвесторов ориентировано на краткосрочные цели, на получение дохода за счет курсовой разницы. Фондовый рынок высоколиквиден, благодаря такой структуре акционерного капитала и особенностям регулирования. Структура капитала и высокая ликвидность обусловливают высокую распространенность враждебных поглощений. Фондовый рынок является не просто рынком акций, а рынком компаний - через него осуществляется переход контроля над крупнейшими компаниями.

Назовите основные черты немецкой модели корпоративного управления?

Ответ :

Немецкая (рейнская) модель: высокая концентрация акционерного капитала в руках средних и крупных акционеров, широкая практика перекрестного владения акциями, портфельные инвесторы владели незначительным объемом акций. Большим весом в структуре собственности компаний обладают банки, а также другие промышленные компании, связанные с компаниями, акциями которых они владеют, не только отношениями собственности, но и деловыми интересами. Фондовый рынок до последнего времени обладал меньшей ликвидностью по сравнению с фондовыми рынками США и Великобритании. Для привлечения финансирования компании более активно используют банковские инструменты. Структура акционерного капитала и невысокая ликвидность обусловливают незначительное влияние враждебных поглощений на систему корпоративного управления. Отличительным признаком немецкой модели корпоративного управления стал «двухуровневый» совет директоров - жесткое разделение на наблюдательный совет, состоящий из внешних директоров, не являющихся работниками компании, и правление.

Что такое одноуровневый и двухуровневый совет директоров?

Ответ :

Одноуровневый совет директоров - орган управления, в который входят как менеджеры компании, так и внешние директора. Двухуровневый совет подразумевает разделение на два органа: наблюдательный совет, независимый от менеджмента компании, и правление, в состав которого входят менеджеры.

Назовите основные проблемы корпоративного управления в компаниях с государственным участием.

Ответ :

Компании с госучастием защищены от конкуренции, поглощения и банкротства, это «расслабляет» менеджмент. Отсутствует явный собственник с четко выраженными интересами, вместо этого множество групп интересов: различные министерства и ведомства, миноритарные акционеры и пр. Госкомпания по Адизесу - бюрократическая организация, жизнь которой поддерживается за счет внешнего вмешательства государства.

Каковы основные особенности практики корпоративного управления в России?

Ответ :

Высокая концентрация собственности, недостаточное разграничение функций владения и управления, непрозрачность структуры собственности.

Почему вопросы корпоративного управления становятся все более актуальными для российских компаний?

Ответ :

Интеграция в международные рынки, также компаниям требуется финансирование за счет привлечения инвесторов, которые все больше внимания уделяют корпоративному управлению. Улучшение практики корпоративного управления в компаниях с государственным участием - одно из направлений государственной политики.

Назовите основной международный документ в области корпоративного управления.

Ответ :

Принципы корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

В чем отличие понятия «корпоративное управление» от понятия «менеджмент»?

Ответ :

Понятие «менеджмент» охватывает процесс оперативного управления компанией со стороны исполнительных органов. «Корпоративное управление» - это руководство компанией советом директоров и собственниками.

Какова основная тенденция в развитии практики корпоративного управления российских компаний с государственным участием?

Ответ :

В советы директоров госкомпаний, даже со стопроцентным участием государства, стали избирать независимых директоров, более рыночный подход обрела практика профессиональных поверенных - представителей государства. Были приняты меры по улучшению раскрытия информации, в частности, по подготовке годовых отчетов в соответствии с международными стандартами.

Какова основная общемировая тенденция в развитии законодательства в области корпоративного управления?

Ответ :

Несмотря на то, что добровольные стандарты, своды лучшей практики и кодексы корпоративного управления получили широкое распространение в мире, основной тенденцией является движение от добровольных стандартов к эффективному законодательству. Т.е. то, что вчера было рекомендацией в области корпоративного управления, сегодня становится нормой закона.

12 января

1. Заключение сделки с физическим лицом - единственным участником и руководителем предприятия

Описание ситуации

Предполагается заключение сделки между физическим лицом и обществом, в котором данное физическое лицо является единственным участником и директором. По данной сделке у общества появляется право требования к участнику.

Вопрос. Возможно ли заключение такой сделки?

Ответ. Согласно абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Подпадает ли под указанный запрет сделка физического лица с организацией, в которой данное лицо является директором, гражданским законодательством не установлено.

В судебной практике существует подход, в соответствии с которым директор общества под запрет, установленный п. 3 ст. 182 ГК РФ, не подпадает.

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 № 9467/05 по делу № А13-13713/04-22 судом установлено, что между товариществом (продавцом) и Обществом (покупателем) был заключен договор купли-продажи имущества. При этом от имени Общества договор купли-продажи заключен единоличным исполнительным органом (директором) Шибаевой З.Б., от имени товарищества - полным товарищем ООО «Ф» в лице единоличного исполнительного органа (директора) Шибаевой З.Б.

Суд указал, что:

«органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях.

Шибаева З.Б., являясь лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа и ООО «Ф», и Общества (покупателя), не может рассматриваться в качестве представителя сторон в оспариваемой сделке. Пункт 3 ст. 182 ГК РФ в данном случае применению не подлежит» .

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 21.09.2005 № 6773/05 по делу № А13-13710/04-22, от 11.04.2006 № 10327/05 по делу № А13-13712/04-22.

Однако существует и противоположное мнение.

Например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 13.05.2010 № Ф09-3374/10-С3 по делу № А34-2858/2009 установил, что ИП (займодавец) предоставил ООО (заемщик) денежные средства по договорам беспроцентного зай-ма. В момент подписания договоров ИП исполнял функции единоличного исполнительного органа ООО и одновременно являлся единственным участником данного ООО .

«Таким образом, установив, что указанные сделки фактически совершены ИП в отношении себя лично, поскольку со стороны займодавца выступал Жилин В.К. как предприниматель, со стороны заемщика - Жилин В.К. как директор и единственный учредитель общества, суды пришли к обоснованному выводу о том, что данные сделки являются ничтожными…».

В Постановлении ФАС Центрального округа от 28.05.2008 по делу № А64-3102/06-14 указано:

«от имени обеих сторон договор уступки права требования от 27.11.2006 подписан одним лицом - Жулимовым Игорем Анатольевичем. От имени юридического лица - ООО Жулимов И.А., как его генеральный директор, действовал в качестве ликвидатора. На стороне цессионария Жулимов И.А. выступал как физическое лицо.

…суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор уступки права требования от 27.11.2006 является ничтожным, ввиду его противоречия требованиям действующего гражданского законодательства» (Определением ВАС РФ от 17.09.2008 № 11585/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора ).

Таким образом, вопрос о том, подпадают ли под запрет, установленный абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, сделки, в которых фигурируют директора обществ, является неоднозначным.

Однако в любом случае при решении вопроса о том, допускается ли в принципе заключение подобного рода сделок, полагаем необходимым исходить из следующего.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта, и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы . Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное.

Указанный абзац был введен Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ.

Таким образом, теперь даже если сделка и совершена с нарушением абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, она не является недействительной (ничтожной) автоматически. Пока суд не признает эту сделку недействительной, она будет вполне легитимна. При этом, как мы отметили выше, обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной может только представляемое лицо, в данном случае - общество.

Полагаем, что пока физическое лицо остается единственным участником и директором общества, общество эту сделку оспаривать не будет. Однако в случае смены участника (учредителя) общества новый участник, назначив нового директора, сможет инициировать процесс оспаривания сделки прощения долга, как сделки, противоречащей абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ и нарушающей имущественные интересы общества.

Что касается допустимости совершения сделки именно по прощению долга физическому лицу (единственному участнику и директору), то считаем необходимым отметить, что прощение долга, т. е. освобождение от имущественной обязанности, является разновидностью дарения в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ.

При этом запрет на дарение установлен только в отношениях между коммерческими организациями (подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).

В рассматриваемом случае имеет место дарение между физическим лицом и коммерческой организацией, запрет на которое не установлен.

Поэтому, на наш взгляд, само по себе принятие обществом решения по прощению долга физическому лицу (единственному участнику и директору) нормам гражданского законодательства не противоречит.

2. Корпоративные риски в связи с выдачей учредителям займов, размер которых совпадает с размером нераспределенной прибыли предприятия

Описание ситуации

Основными источниками пополнения оборотных средств ООО являются выручка от реализации продукции и кредитные ресурсы, объем которых составляет более 50% годового объема реализации. Средний банковский процент составляет 12%. В течение 2011-2013 гг. распределение чистой прибыли не осуществлялось ввиду сохранения необходимых финансовых показателей для банковского мониторинга. Под будущие дивиденды учредители пользуются заемными средствами предприятия. Займы выдаются на основании договоров под минимальный условный процент. НДФЛ с суммы материальной выгоды начисляется по требованиям главы 23 НК РФ. В настоящее время сумма выданных учредителям займов сопоставима с суммой накопленной нераспределенной прибыли за несколько лет.

Вопрос. Учитывая зависимость от внешних источников финансирования, а также серьезное падение реализации в 2014 г. на 35-40% и отсутствие прибыли, прошу оценить риски корпоративного права и возможность привлечения к уголовной ответственности в связи с нерациональным использованием оборотных средств.

Ответ. В отношении корпоративных рисков считаем необходимым отметить следующее.

1) При заключении с учредителями акционерных обществ сделок, в том числе договоров займа, необходимо контролировать соблюдение положений ст.ст. 81-84 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ, Закон об акционерных обществах ) о порядке заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также ст.ст. 78-79 Закона № 208-ФЗ о порядке заключения крупных сделок (если договор займа подпадает под определение указанных сделок).

Условия, при которых указанные сделки могут быть оспорены, пределы доказывания в рамках оспаривания таких сделок подробно разъяснены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью».

Приведем пример признания сделки недействительной в случае совершения сделки с заинтересованностью с нарушением требований главы ХI «Заинтересованность в совершении обществом сделки» Закона № 208-ФЗ из судебной практики.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 08.10.2008 по делу № А56-3830/2008 рассмотрена ситуация, при которой между обществом и членом совета директоров общества был заключен договор займа , сумма по которому составляла более 15% балансовой стоимости активов общества. При этом в деле отсутствуют доказательства предварительного одобрения договора займа общим собранием акционеров общества. Истец по делу (один из акционеров общества) в обоснование иска указал также, что размер процентов по договору займа значительно ниже ставки банковского процента (10% годовых), действовавшей на момент заключения оспариваемого договора, что свидетельствует о его убыточности для общества. Кроме того, заключение организацией договора займа не было вызвано производственной необходимостью и не являлось для общества способом предотвращения убытков (в дело представлено заключение специалистов о неудовлетворительном финансовом состоянии предприятия).

При таких обстоятельствах суд признал договор займа сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность члена совета директоров, указав на отсутствие предварительного одобрения этой сделки общим собранием акционеров Общества в порядке ст. 83 Закона № 208-ФЗ.

Таким образом, считаем, что одним из гражданско-правовых рисков в Вашем случае является риск признания недействительным договора займа, заключенного с учредителем, если такой договор подпадает под признаки сделки с заинтересованностью или крупной сделки и заключен с нарушением положений Закона № 208-ФЗ (без одобрения всех акционеров).

2) Кроме того, учитывая убыточность договоров займа, заключенных с учредителями (проценты по кредитным договорам, средства от которых направлены на выплату дивидендов, превышают проценты по договорам займа с учредителями), необходимо обратить внимание на абз. 1 п. 2 ст. 71 Закона № 208-ФЗ, которым предусмотрена ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно п. 5 ст. 71 Закона № 208-ФЗ Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему) о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абз. 1 п. 2 настоящей статьи.

Как указал ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 03.06.2014 по делу № А27-12059/2013 , нарушение органами управления общества обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно, выразившееся в совершении сделок без соблюдения установленного законом порядка, а также впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют ни о злоупотреблении правом со стороны общества, ни о наличии оснований для признания сделки ничтожной на момент ее заключения.

Однако согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» отказ в иске о признании недействительной крупной сделки или сделки с заинтересованностью, предъявленном участником или обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.07.2013 по делу № А57-17127/2012 рассмотрена следующая ситуация. Между Обществом (заимодавец) и генеральным директором (заемщик) заключен договор беспроцентного займа сроком на 5 лет. В ходе проведенной проверки финансово-хозяйственной деятельности Общества установлено, что решение о выдаче долгосрочного беспроцентного займа привело к отвлечению оборотных средств Общества, в результате чего оно не смогло осуществлять своевременно выплату заработной платы, уплачивать налоги . Полагая, что в результате сделки, заключенной с заемщиком, у Общества возникли убытки и упущенная выгода, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском к генеральному директору. Отметим, что в удовлетворении исковых требований Общества было отказано по причине недоказанности факта причинения убытков, их размера, противоправности поведения, наличия причинной связи между получением беспроцентного займа и наступившим вредом, а также в связи с пропуском срока исковой давности.

Несмотря на положительный исход дела в приведенном примере, считаем необходимым отметить, что дела данной категории споров индивидуальны, конечный итог зависит от аргументированности позиции той или другой стороны.

Таким образом, считаем, что дополнительным корпоративным риском в Вашей ситуации является возможность взыскания убытков Общества, возникших в связи с убыточностью договоров займа и отвлечением оборотных средств от нужд Общества, с субъектов, указанных в абз. 1 п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах.

Что касается риска привлечения к уголовной ответственности, то при наличии существенного убытка для Общества, причиной которого является отвлечение оборотных средств предприятия для заключения заведомо невыгодных для него сделок, Общество может обратиться с заявлением в правоохранительные органы. В том случае, если в действиях единоличного исполнительного органа (директора), члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, принявшего решение о заключении договоров займа, будут установлены признаки преступления, в частности, предусмотренные ст. 201 (злоупотребление полномочиями) Уголовного кодекса РФ, такое должностное лицо может быть привлечено и к уголовной ответственности.

Особенности привлечения к уголовной ответственности по такому роду дел рассмотрены в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Вместе с тем, считаем необходимым отметить, что как в целях применения гражданско-правовой ответственности, так и в целях привлечения к уголовной ответственности необходимо доказать причинно-следственную связь между действиями должностного лица и наступившим существенным ущербом для предприятия. Как показывает судебная практика, такую связь истцу крайне сложно доказать даже по гражданско-правовым делам.

Высокая степень концентрации собственнос­ти в крупных и большинстве средних российс­ких компаний изменяет механизмы функциони­рования системы корпоративного управления по сравнению со странами с распылённой структу­рой собственности, прежде всего США. В России основной задачей корпоративного управления яв­ляется не обеспечение эффективного контроля за наёмным менеджментом со стороны мелких акци­онеров, а выстраивание отношений между конт­рольными (или очень крупными) и миноритарны­ми акционерами.

Состояние корпоративных правоотношений в любой стране включает в себя такие аспекты, как состояние нормативно-правовой базы и практика её применения. За последние годы в России до­стигнут заметный прогресс в области создания за­конодательных мер, направленных на защиту прав и законных интересов участников корпоративных отношений, регулирование рынка ценных бумаг, разграничение полномочий и ответственности ор­ганов управления корпораций и т.д. Вместе с тем, правоприменительная практика обнаруживает необходимость дальнейшего совершенствования действующего законодательства, разработки стан­дартов и правил для регулирования сферы корпо­ративного управления.

На основе анализа данных научных исследо­ваний, проведённых различными организациями, и в соответствии с информационными и анали­тическими материалами Минэкономразвития России, ФСФР России и Высшего Арбитражного суда РФ, ключевые и наиболее распространённые проблемы в сфере корпоративного управления в российских компаниях, помимо обеспечения соблюдения корпоративного законодательства, можно выделить в четыре основных раздела:

Реализация прав акционеров и равное отно­шение к акционерам;

Полномочия совета директоров и независи­мые директора;

Практика раскрытия информации и прозрач­ность;

Сделки с заинтересованностью и аффилиро­ванные лица.

Решение данных проблем станет определяющей предпосылкой для повышения инвестиционной привлекательности российских корпораций в част­ности и инвестиционного имиджа России в целом.

Реализация прав акционеров и равное отноше­ние к акционерам

Проблемы корпоративного управления, прояв­ляющиеся в крупнейших российских компаниях, концентрируются вокруг конфликтов между мино­ритарными акционерами с одной стороны, и кон­тролирующими крупными акционерами с другой. Это означает, что для их решения целесообразно выходить за рамки классической теории корпо­ративного управления, основанной на конфликте между акционерами и менеджерами корпорации.

Не нашёл должного отражения в российском законодательстве и вопрос об акционерных согла­шениях, в связи с которыми возникает множест­во корпоративных конфликтов. К тому же акцио­нерное соглашение, заключённое в соответствии с иностранным законодательством, может быть признано российским судом недействительным по мотиву противоречия «публичному порядку» Российской Федерации.

Следует также отметить наличие такого яв­ления, как корпоративный шантаж, именуемый в зарубежной практике гринмэйл (greenmail). Гринмэйл - это процедура приобретения достаточ­ного количества акций компании для того, чтобы создать угрозу её недружественного поглощения с последующей продажей акций обратно компа­нии по повышенной цене 1 . Определение понятия корпоративного шантажа в отечественной науке во многом схоже с западным и включает комплекс мероприятий, совершаемых одним или нескольки­ми миноритарными акционерами, направленных на создание угрозы стабильному развитию акцио­нерного общества с целью вынудить его выкупить принадлежащий таким акционерам пакет акций по цене, превышающей его рыночную стоимость 2 .

Одним из основных приёмов, используемых при корпоративном шантаже, является макси­мально возможная дестабилизация нормальной хозяйственной деятельности компании. Для этого используются многочисленные судебные иски об оспаривании решений органов управления кор­порации, инициируемые, как правило, или уже существующими миноритарными акционерами, вступившими в сговор, либо же самим агрессором, ставшим акционером путём приобретения мини­мального пакета акций компании. Практика кор­поративных конфликтов в России свидетельствует также и о том, что приобретение незначительного пакета акций компании может быть обусловлено стремлением получить доступ к внутренней ин­формации компании с последующим её использо­ванием для корпоративного шантажа или незакон­ного поглощения.

Необходимо также отметить проблему в реали­зации на практике прав акционеров на получение части прибыли компании в форме дивидендов, так как наличие даже значительной чистой прибыли вовсе не свидетельствует о том, что дивиденды будут выплачены. Принятие на общем собрании акционеров решения об объявлении дивиден­дов, как правило, зависит от воли крупных ак­ционеров, что, в свою очередь, ввиду нежелания последних делиться частью прибыли, приводит к ущемлению прав миноритарных акционеров. Для так называемого увода дивидендов применя­ются схемы перекрёстного владения акциями, раз­личные способы занижения показателей чистой прибыли компании и т.п. Всё это нарушает права акционеров на получение дохода от своего учас­тия в обществе и противоречит сущности акцио­нерной формы предпринимательства.

Полномочия совета директоров

и независимые директора

Существующая в российских компаниях прак­тика работы советов директоров во многом связана с высокой концентрацией собственности и непос­редственным участием крупных собственников в управлении. Зарубежный опыт организации рабо­ты совета директоров основан на анализе деятель­ности компаний с распылённой структурой собс­твенности (например, США), и предусматривает передачу контроля и права на принятие ключевых решений членам советов директоров, не связан­ным материальными интересами с менеджмен­том - независимым директорам. Очевидно, что простое перенесение такой модели контроля в условия, когда главный управляющий часто яв­ляется и контролирующим акционером, не являет­ся решением проблемы.

Необходимо также отметить, что характерной особенностью российской правовой концепции независимости совета директоров является её нацеленность в первую очередь на регулирова­ние участия члена совета директоров в решени­ях о сделках с заинтересованными лицами, тогда как существует гораздо больший круг вопросов, требующих от членов совета директоров незави­симых решений. Учитывая, что независимые ди­ректора укрепляют контрольную функцию сове­та директоров, это становится особенно важным в российских условиях, где существуют очень тес­ные взаимоотношения между менеджерами, кон­тролирующими акционерами и членами совета директоров, и нет чётких границ, определяющих их ответственность.

Кроме того, российское законодательство не содержит положений о равном отношении совета директоров к акционерам. На практике широко распространено заблуждение, что члены сове­та директоров должны быть наиболее лояльны к группе акционеров, выдвинувших их. В резуль­тате члены совета директоров принимают реше­ния, руководствуясь интересами контролирующих акционеров в ущерб другим акционерам, тогда как они обязаны представлять всех акционеров коллективно, а не только интересы группы, повли­явшей на результаты выборов.

Практика раскрытия информации

и прозрачность

Важным фактором улучшения корпоративно­го управления является раскрытие информации о деятельности компаний. По данным несколь­ких ежегодных исследований информационной прозрачности российских компаний, проводимых Standard&Poors с 2002 г., средний уровень про­зрачности публичных компаний в целом повыша­ется. Индекс информационной прозрачности, ос­нованный на средних показателях раскрытия ин­формации крупнейшими публичными российски­ми компаниями, повысился с 34% в 2002 г. до 56% в 2008 г., а охват увеличился с 42 до 90 компаний, в основном в результате публичного размещения акций компаний.

Однако положительные изменения касаются далеко не всех компаний и в целом обусловлены рыночными стимулами или требованиями лис­тинга иностранных бирж. Разброс показателей раскрытия информации отдельными компаниями остаётся значительным - баллы компаний по ито­гам 2008 г. варьируются от 78% у первой компа­нии выборки, до 28% у последней. Существенная доля крупных публичных компаний (около 27%) характеризуется низкими или очень низкими стан­дартами раскрытия информации по сравнению с аналогичными международными компаниями. Значительную разницу между уровнями раскры­тия информации в разных компаниях отражает тот факт, что одни компании стремятся соответство­вать стандартам раскрытия информации ведущих международных компаний, в то время как другие просто выполняют минимальные установленные требования.

Одной из наиболее существенных, является проблема раскрытия компаниями информации о структуре акционерного капитала. Сами компании нередко не располагают информацией о владель­цах ценных бумаг. Учёт прав на ценные бумаги осуществляют как регистраторы, так и депозита­рии. В результате компания и её акционеры могут узнать об изменении состава акционеров только при подготовке общего собрания акционеров, что препятствует регулярному раскрытию информа­ции о структуре капитала.

Крайне острым является вопрос раскрытия ин­формации о бенефициарных собственниках рос­сийских компаний, для решения которого необхо­димо значительное расширение международного сотрудничества по вопросам регулирования оф­фшорного бизнеса. Также необходимо отметить, что зарубежные институциональные инвесторы в практике своей работы в России не всегда следу­ют собственному настойчивому требованию рас­крытия информации об акционерах.

Нет однозначного решения и вопроса об ис­пользовании инсайдерской информации. Так, закон о рынке ценных бумаг содержит понятие «служебная информация» и вводит запрет на её использование. Тем не менее, в законе существует ряд недостатков:

Нечёткость определения служебной инфор­мации, которое не содержит все необходимые признаки, характеризующие инсайдерскую ин­формацию на фондовом рынке;

Отсутствие для большинства лиц, распо­лагающих инсайдерской информацией, запрета на её использование и передачу третьим лицам.

В частности, закон не относит к инсайдерам про­фессиональных участников фондового рынка, членов совета директоров, эмитентов, оценщиков, аудиторов;

Отсутствие законодательных запретов на ис­пользование инсайдерской информации при со­вершении сделок за чужой счёт и на предостав­ление рекомендаций или побуждение третьих лиц заключать сделки с ценными бумагами.

Одним из важных факторов дальнейшего по­вышения объёма и качества раскрываемой рос­сийскими компаниями информации о структуре собственности, вознаграждении высших менед­жеров, совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, является переход россий­ских предприятий на международные стандарты финансовой отчётности (МСФО), в соответствии с которыми указанная информация включается в годовой отчёт компании.

Необходимость перехода на МСФО объясняет­ся тем, что международные стандарты продикто­ваны чёткой экономической логикой и позволяют получить более полную информацию об управ­лении обществом, нежели российские стандарты бухгалтерского учёта, и дают возможность прово­дить сопоставление с аналогичными иностранны­ми компаниями.

Сделки с заинтересованностью

и аффилированные лица

Наряду с крупными сделками, разновидностью особых сделок, регулируемых корпоративным за­конодательством, являются сделки, в совершении которых имеется заинтересованность. Установ­ление особого порядка заключения таких сделок вызвано необходимостью охраны интересов ак­ционеров, так как в результате совершения такой сделки может возникнуть конфликт интересов заинтересованного лица и самой компании или её акционеров.

Сделка с заинтересованностью определяет­ся как передача средств или обязательств между аффилированными лицами независимо от того, установлена ли рыночная цена или нет. Стороны считаются аффилированными, если одна сторона способна контролировать другую сторону и ока­зывать существенное влияние на неё посредством принятия финансовых или текущих решений за компанию.

Одной из проблем на данном этапе является тот факт, что список заинтересованных лиц, предус­мотренный законом об акционерных обществах, не включает ряд должностных лиц с властными полномочиями, таких как заместитель генераль­ного директора, главный бухгалтер, директора представительств и филиалов (если последние не являются членами правления).

Кроме того, понятие аффилированных лиц в российском праве закреплено в Законе РСФСР от 22 марта 1991 г. №948-1 «О конкуренции и ог­раничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ориентировано преимущест­венно на цели антимонопольного регулирования и защиты конкуренции. Анализ применения норм об аффилированных лицах показывает их недостаточ­ную эффективность для целей корпоративного за­конодательства. Несмотря на широту признаков аф-филированности, установленных вышеуказанным законом, в их числе нет чёткого указания на аффи-лированность лиц, занимающих управленческие должности в корпорации, с данной корпорацией, и на аффилированность физических лиц, не осу­ществляющих предпринимательской деятельности.

Решение об одобрении сделки с заинтересо­ванностью принимается большинством голосов акционеров, участвующих в общем собрании (за исключением голосов лиц, заинтересованных в сделке). Сделка с заинтересованностью не тре­бует одобрения общего собрания, если условия такой сделки существенно не отличаются от ус­ловий аналогичных сделок, ранее заключённых с тем же лицом в процессе обычной хозяйствен­ной деятельности до того, как оно было призна­но заинтересованным лицом. Вместе с тем, зако­нодательство не содержит определение понятия «обычная хозяйственная деятельность», что со­здаёт определённые предпосылки для злоупотреб­лений в этой сфере инсайдерами.

Совет директоров вправе принимать решение об одобрении сделок с заинтересованностью, если одобрение таких сделок не отнесено к компетен­ции общего собрания акционеров. Законодатель­ство устанавливает различные требования в отно­шении голосования по таким вопросам в зависи­мости от числа акционеров в обществе. Однако на практике соответствующие правила по одобре­нию сделки с заинтересованностью соблюдаются не всегда. Тому существует множество причин, включая и то, что совет директоров и акционеры не всегда знают об участии заинтересованных лиц в сделке и что инсайдеры скрывают свою аффи-лированность и собственные интересы в сделке. Кроме того, под влиянием особых отношений между сторонами сделки, они могут быть совер­шены не в соответствии с рыночными ценами, что как для контролирующих акционеров, так и для инсайдеров (например, менеджеров), может стать механизмом получения личных выгод за счёт ос­тальных акционеров.

Другим важным аспектом является существен­ность таких сделок. Некоторые сделки с заинте­ресованностью могут быть легко выявлены по их характеру, другие же идентифицировать сложнее, особенно если они осуществляются при участии оффшорных структур. Если неясно, кто в дейс­твительности является собственником акций, то нельзя определить, относятся ли стороны той или иной сделки к категориям, описанным в законе об акционерных обществах. Таким образом, про­блема раскрытия информации о структуре акци­онерного капитала компании и о бенефициарных собственниках является существенной не только в рамках обеспечения прозрачности, но и в отно­шении сделок с заинтересованностью.

Рассматривая описанные выше проблемы кор­поративного управления в российских компаниях, представляется целесообразным проведение ана­лиза их возникновения в зависимости от наличия и соблюдения соответствующих норм и стандар­тов как на законодательном уровне, так и в рамках рекомендаций по совершенствованию практики корпоративного управления (табл.).

Из таблицы видно, что большинство проблем в сфере корпоративного управления связаны, пре­жде всего, с несоблюдением принципов корпора­тивного поведения, заложенных в существующих кодексах 1 , а также с отсутствием необходимых и эффективных норм в российском законода­тельстве.

Основываясь на проведённом анализе прак­тики корпоративного управления в российских компаниях и складывающейся системе правового регулирования, совершенствование системы кор­поративного управления целесообразно сосредо­точить на следующих основных направлениях:

Развитие корпоративного законодательства эволюционным путем по мере необходимости;

Совершенствование законодательства (при­нятие новых актов и ликвидация существующих пробелов) в тех областях, которые оказались за пределами эффективного нормативного регулиро­вания (сделки с заинтересованностью, аффилиро­ванные лица, конфликты интересов, реорганиза­ция, бенефициарная собственность и др.);

Совершенствование Кодекса корпоративного поведения ФКЦБ России с учётом мировых тен­денций в деловой практике и особенностей рос­сийской модели корпоративного управления;

Правовой инфорсмент оправдавших себя положений кодексов корпоративного управления, в том числе профессиональных и этических стан­дартов деятельности членов советов директоров;

Ускорение процесса перехода российских компаний на международные стандарты финансо­вой отчётности;

Стимулирование самостоятельной деятель­ности субъектов корпоративного управления, включая развитие институтов саморегулирования, добровольное принятие кодексов и др.

Таким образом, основные рекомендации по со­вершенствованию стандартов и норм корпоратив­ного управления состоят, прежде всего, в дальней­шем улучшении правоприменительной практики, равно как и качества установленных законом пра­вил, поскольку ситуация в России характеризуется относительной слабостью механизмов правопри­менения, что в определённой мере обусловлено высокой концентрацией прав собственности. Один из наиболее важных аспектов касается необходи­мости поддержания баланса между стимулами для контролирующих акционеров и защитой прав миноритарных акционеров. Постепенное улучше­ние законодательной базы, в том числе через гар­монизацию российских правил с аналогичными нормами международного законодательства, мо­жет сыграть в этом плане заметную роль. Кроме того, целесообразно закрепить ряд норм рекомен­дательного характера кодексов корпоративного управления на законодательном уровне и внести в Кодекс корпоративного поведения ФКЦБ России соответствующие изменения и дополнения.